案例

某地巡視組巡查發(fā)現(xiàn)，一個單位信息化系統(tǒng)運(yùn)維項(xiàng)目的中標(biāo)通知書發(fā)出時間為2023年7月10日，合同履行期限為2023年6月1日—2026年5月31日，合同起始時間（2023年6月1日）比中標(biāo)通知書發(fā)出時間提前了40天。巡視組認(rèn)為該單位涉嫌“先斬后奏”和虛假采購：即在尚未實(shí)施政府采購的情況下就簽訂和履行合同；政府采購活動內(nèi)定供應(yīng)商。

該單位解釋：該項(xiàng)目屬于延續(xù)性服務(wù)項(xiàng)目，上期合同履行期限為2020年6月1日—2023年5月31日。在合同期滿前的2023年3月20日，單位就啟動了采購活動，本想在2023年5月31日合同到期前完成采購活動，未料到采購過程出現(xiàn)了兩次質(zhì)疑和兩次投訴，導(dǎo)致采購活動無法按計(jì)劃完成，并導(dǎo)致系統(tǒng)運(yùn)維工作出現(xiàn)空檔期。經(jīng)協(xié)商，上期合同供應(yīng)商同意提供空檔期服務(wù)，服務(wù)期限截止到采購結(jié)果出來。在2023年7月10日采購結(jié)果出來后，得知中標(biāo)供應(yīng)商仍是上期合同供應(yīng)商，便在合同簽訂時，將合同起始時間提前到2023年6月1日，目的是把空檔期6月1日至7月10日的服務(wù)費(fèi)用包含進(jìn)去，以便能夠正常支付。

問題引出

1、合同起始時間早于中標(biāo)通知書發(fā)出時間是否合法？

2、空檔期的服務(wù)和費(fèi)用如何處理？

關(guān)于“合同起始時間早于中標(biāo)通知書發(fā)出時間是否合法”問題

首先，要捋清政府采購合同能否按照實(shí)際發(fā)生事項(xiàng)簽訂。就該案例項(xiàng)目而言，很多人（包括一些律師）認(rèn)為，如果“中標(biāo)供應(yīng)商提供了空檔期運(yùn)維服務(wù)”情況屬實(shí)，將這一事實(shí)納入合同履行期限內(nèi)合情合理，也符合《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第四十三條“政府采購合同適用于合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”的規(guī)定。也就是只要發(fā)生事項(xiàng)屬實(shí)，且雙方當(dāng)事人自主自愿，就可以將既定事實(shí)確定為合同內(nèi)容。

上述觀點(diǎn)對于普通民事合同來說是適用的，但對于政府采購合同則另當(dāng)別論?！墩少彿ā返谒氖臈l規(guī)定“政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”；第四十六條規(guī)定“采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知：一是政府采購合同必須以書面形式簽訂，而不能以口頭方式或其他方式簽訂；二是政府采購合同必須在確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商并向其通知書發(fā)出之后簽訂，而不能在政府采購活動尚未完成，中標(biāo)、成交供應(yīng)商尚未確定情況下簽訂，即政府采購合同簽訂的前提條件是政府采購活動；三是政府采購合同必須按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂，而不能拋開或改變采購文件確定的事項(xiàng)隨意簽訂。上述規(guī)定說明，政府采購合同具有很強(qiáng)的特殊性、強(qiáng)制性和嚴(yán)肅性，不能在采購結(jié)果之前簽訂，也不能將采購文件之外的事項(xiàng)認(rèn)定或簽訂為事實(shí)合同，否則，作為前提條件的政府采購活動就失去了意義。

其次，要捋清合同簽訂與合同履行的關(guān)系。前面已述，政府采購合同簽訂的前提條件是政府采購活動，政府采購活動結(jié)束的標(biāo)志是確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商并向其發(fā)出通知書。因此，政府采購合同必須在確定和知曉中標(biāo)、成交供應(yīng)商之后才能簽訂，合同起始時間（履行時間）也只能在合同簽訂時才能確定。如果提前簽訂并履行，自然就成了“先斬后奏”和虛假采購。

最后，要捋清合同簽訂與采購文件的關(guān)系?！墩少彿ā返谒氖鶙l規(guī)定的“按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同”，其中的“采購文件確定的事項(xiàng)”，是指采購文件通過依法制定、公開發(fā)布、答疑澄清等法定程序而確定的事項(xiàng)，包括采購預(yù)算、采購內(nèi)容、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、商務(wù)條件（包括合同履行期限及實(shí)施時間）和服務(wù)要求等。這些事項(xiàng)是在采購活動開始前就已經(jīng)確定好的，進(jìn)入政府采購程序后不能隨意改變（如果要改變，必須按法定程序重新公開和公告），特別是在采購結(jié)果確定后，采購文件的事項(xiàng)就完全不能改變。因此，采購文件是政府采購合同簽訂的前提條件和制約因素。

捋清上述關(guān)系再分析案例，可得出如下結(jié)論：一是那些認(rèn)為可以將實(shí)際發(fā)生的事項(xiàng)確定為政府采購合同內(nèi)容的觀點(diǎn)，本質(zhì)上是沒有分清政府采購合同與普通民事合同的區(qū)別；二是將合同簽訂及合同起始時間提前到中標(biāo)通知書發(fā)出之前，違反《政府采購法》第四十六條的規(guī)定，且屬于《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《條例》）第六十七條中的“未按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同”情形，應(yīng)由財(cái)政部門責(zé)令限期改正，給予警告，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人依法給予處分，并予以通報(bào)。

關(guān)于“空檔期的服務(wù)和費(fèi)用如何處理”問題

——空檔期處理的亂象行為。本文所說的空檔期，是指延續(xù)性服務(wù)項(xiàng)目實(shí)施過程中，因原合同已到期、新合同尚未簽訂而導(dǎo)致的服務(wù)懸空期。延續(xù)性服務(wù)項(xiàng)目出現(xiàn)空檔期不是個別現(xiàn)象，原因大致有兩個：一是對重新采購所需時間把握不當(dāng)導(dǎo)致空檔期（如案例項(xiàng)目）；二是因疏忽大意未及時發(fā)現(xiàn)原合同已到期而導(dǎo)致空檔期（合同續(xù)簽項(xiàng)目尤其常見，一旦過期就無法續(xù)簽合同，只能重新采購）。

在出現(xiàn)空檔期時，一些單位或相關(guān)人員不是按照正規(guī)程序去解決，而是通過瞞天過海的方式來規(guī)避，即先私下約定由原合同供應(yīng)商繼續(xù)履行合同，然后再想方設(shè)法通過重新采購來消化吸收空檔期，大致有兩種方式：

一種是在采購文件里設(shè)定傾向性條款或者在采購過程中通過其他方法，盡量讓原合同供應(yīng)商中標(biāo)。在原合同供應(yīng)商中標(biāo)后簽訂合同時，只需將合同起始時間提前到原合同到期時間，便可將空檔期隱藏在合同履行期限內(nèi)，相關(guān)服務(wù)費(fèi)按正常程序支付即可。案例項(xiàng)目便類似于此種方式。在監(jiān)督檢查時，如果不去對照檔案資料（尤其是中標(biāo)通知書）很難發(fā)現(xiàn)。

另一種是，在擔(dān)心原合同供應(yīng)商不能中標(biāo)情況下，會將空檔期的服務(wù)費(fèi)作為預(yù)留款（或稱前期費(fèi)用）寫在采購文件中，要求供應(yīng)商投標(biāo)報(bào)價時，將該預(yù)留款包含在報(bào)價內(nèi)并單列。無論誰中標(biāo)，在合同履行過程中收到合同款時，須將該筆預(yù)留款返還采購人，或直接轉(zhuǎn)給原合同供應(yīng)商，用于支付空檔期服務(wù)費(fèi)。

以預(yù)留款方式解決空檔期服務(wù)費(fèi)同樣具有隱蔽性：一是預(yù)留款所對應(yīng)的服務(wù)內(nèi)容未體現(xiàn)在采購需求中，存在采購需求不完整和預(yù)留款價格未競爭問題；二是變相減少服務(wù)內(nèi)容和服務(wù)期限，相當(dāng)于減少了新中標(biāo)供應(yīng)商的正常收入（這部分收入被采購人克扣給了原合同供應(yīng)商），這對新中標(biāo)供應(yīng)商很不公平。因此，在采購文件中設(shè)定預(yù)留款，違反《條例》第十一條“科學(xué)合理確定采購需求”“采購人不得向供應(yīng)商索要或者接受其給予的贈品、回扣或者與采購無關(guān)的其他商品、服務(wù)”規(guī)定，也違反《條例》第十五條“采購人、采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)政府采購政策、采購預(yù)算、采購需求編制采購文件”規(guī)定，應(yīng)按照《條例》第六十八條第（四）項(xiàng)“違反本條例第十五條的規(guī)定導(dǎo)致無法組織對供應(yīng)商履約情況進(jìn)行驗(yàn)收或者國家財(cái)產(chǎn)遭受損失”情形，追究其法律責(zé)任。

——空檔期的防范措施。空檔期不但影響工作正常開展，而且在預(yù)算資金管理越來越規(guī)范的情況下，一旦空檔期服務(wù)費(fèi)無法支出，還會引起法律糾紛。因此，必須防范出現(xiàn)空檔期。

因?qū)φ少徦钑r間把握不準(zhǔn)導(dǎo)致的空檔期，可通過以下方式防范：一是預(yù)留充足時間實(shí)施政府采購，公開招標(biāo)項(xiàng)目至少預(yù)留兩個月時間，非公開招標(biāo)項(xiàng)目至少預(yù)留一個月時間，合同續(xù)簽也要提前一個月辦理合同續(xù)簽手續(xù)；二是科學(xué)把握采購節(jié)奏，做到緊鑼密鼓、環(huán)環(huán)相扣，不能因時間尚早而放緩節(jié)奏；三是科學(xué)合理確定采購需求，認(rèn)真扎實(shí)編制采購文件，不能設(shè)定傾向性條款，引起供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴。

因工作失誤導(dǎo)致的空檔期，只能通過強(qiáng)化單位內(nèi)控制度建設(shè)，明確內(nèi)部科室職責(zé)關(guān)系，增強(qiáng)工作人員責(zé)任心來避免。

——解決空檔期服務(wù)和費(fèi)用的辦法。對于重新組織采購的項(xiàng)目，如果采購過程預(yù)見到有可能出現(xiàn)空檔期（此時合同尚未過期），可根據(jù)《政府采購法》第四十九條“政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同，但所有補(bǔ)充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十”規(guī)定，與供應(yīng)商簽訂補(bǔ)充合同，增加不超過原合同金額百分之十的服務(wù)期限。

合同已經(jīng)過期，在無法簽訂補(bǔ)充合同時，可根據(jù)《政府采購法》第三十一條“符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用單一來源方式采購：（三）必須保證原有采購項(xiàng)目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的”規(guī)定，與原合同供應(yīng)商簽訂添購合同，延長不超過原合同金額百分之十的服務(wù)期限。通常情況下，增加百分之十以內(nèi)的服務(wù)金額一般不會超過政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)，可自行采購。